[摘要]网络时代的到来，方便了生活，同时也产生了诸多不利影响。在此语境下，的保护面临新的挑战，因此需要积极应对。对此，亟待创新保护思路，在著作权保护的诸多路径中，规制手段比较有效。
[关键词]网络时代；著作权；刑法保护
随着网络的迅速发展，著作权侵权问题日益突出，主要表现在侵权的零成本降低了侵权行为的实施难度，侵权主体大众化、匿名性加大了追责难度，侵权规模大导致著作权人损失惨重等方面。因此，对著作权遭遇侵权的情况进行研究具有一定的必要性和紧迫性。在实现对进行著作权诸多路径中，刑法规制手段较为有力，对此亟待展开深入论证，以解决当前这一问题。
一、我国著作权刑法保护的存在问题
（一）主观要件规定背离立法目的
我国《刑法》在“侵犯著作权罪”的主观方面规定为“故意”，并对其进行了限定，规定“以营利为目的”的主观归责条件。在传统背景下，大部分侵犯著作权行为人都具有营利目的，目前“以营利为目的”的这一规定存在一定问题，实践中显现出其制度不足。首先，在立法目的层面观之，刑法规定侵犯著作权罪的主要目的是维护国家著作权秩序、保护著作权人的合法权益，而非制裁行为人的营利行为。“以营利为目的”的规定只是从侵权人角度着眼，而将大量不以营利为目的却严重侵犯著作权的行为人排除在刑法打击范围外，显然不符合网络背景下侵犯著作权营利目的淡化的普遍现象。訛譹同时，从保护著作权人的角度看，侵权人营利与否与著作权人权益的损害并无关联，没有营利目的的侵权行为也会给著作权人的权益带来重大损失，如果硬性规定“以营利为目的”的入罪条件，将背离刑法对著作权人的保护目的。其次，在刑法条款的设计层面，“以营利为目的”的规定造成危害性相当的同类侵犯知识产权犯罪定罪标准不一。侵犯著作权罪规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第七节“侵犯知识产权罪”里。第七节从第213条至第220条共8个条款，其中只有第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪规定了“以营利为目的”，而其他罪名都没有该规定。同属于侵犯知识产权犯罪，危害性质相仿，但是刑法却规定了不同的入罪标准，必然会降低了在知识产权犯罪内对著作权犯罪的打击力度。再次，《刑法》中“以营利为目的”规定与现行《著作权法》的立法规定相矛盾。《著作权法》第48条，在8种依法可以追究刑事责任的行为中也没有“以营利为目的”条件限制，我国刑法规定也应与《著作权法》规定的侵犯著作权罪的主观要件保持一致性，取消“以营利为目的”的限制。
（二）定罪情节极易导致适用争议
我国《刑法》第217条将“违法所得数额较大或者有其他严重情节”作为构成侵犯著作权罪的定罪标准，但“违法所得数额”在本罪中的适用存在较多问题：首先，“违法所得数额”的含义不仅在刑法理论中具有争议，而且在司法解释的表述中也存在矛盾。在现存的司法解释中，有时将“违法所得数额”规定为“销售收入”（包括成本），有时又规定为“获利数额”（不包括成本）。訛譺对定罪起刑点来说，“违法所得数额”是否包括成本可能直接影响罪与非罪的认定，因为有时，违法所得利润可能不足3万元，但是包括成本可能就到达3万元的起刑点。而当利润超过3万元而接近15万元时，是否包括成本又直接影响量刑。这种模糊的立法不利于正确定罪量刑。其次，“违法所得数额”的规定仅从犯罪人获利角度确定罪与非罪、罪轻与罪重，而没有考虑相关权利人的损失大小，毕竟《刑法》第217条所要规制的是犯罪人的严重侵权行为而不是获利行为，并且犯罪人违法所得的多少并不能必然反映他犯罪性质的危害性，尤其是在网络背景下，无营利目的的行为人没有违法所得。
二、侵犯著作权罪条款的改进构想
（一）取消“以营利为目的”主观要件
前已述及，《刑法》第217条“以营利为目的”的规定在网络背景下存在诸多弊端，如果依然把“以营利为目的”作为入罪条件，那么网络背景下无营利目的却严重侵权的行为将永远无法纳入刑法规制的范围内。为避免此类现象的发生，应删除“以营利为目的”的主观归责要件，仅要求侵犯著作权罪行为人具有主观故意即可。
（二）完善定罪情节
首先，取消“违法所得数额较大的”定罪标准。如上文所述，“违法所得数额”的含义存在矛盾，应当取消含义不明且不能准确反映犯罪危害性与权利人损失的“违法所得数额”的定罪的标准。其次，增设“非法经营数额较大”作为定罪情节。第217条罪状表述中没有出现“非法经营数额”字样，但是司法解释将“非法经营数额较大”作为定罪情节中的“其他严重情节”加以规定。笔者在此建议直接将“非法经营数额较大”作为定罪情节之一，而不是仅在司法解释中加以规定，其主要原因体现在以下方面。第一，相关司法解释对“非法经营数额”的含义及计算方式都有明确的规定，便于司法实践的具体操作，有利于正确定罪量刑。第二，司法解释规定了非法经营数额在“已销售”和“制造、储存、运输和未销售”情况下的计算方式，很好地解决了网络背景下，不以营利为目的，没有从侵权行为中获利的严重侵犯著作权行为的定罪量刑难题。再次，增设“侵权复制品数量较大”的定罪情节。“非法经营数额”涉及价格与数量的乘积计算，但是在很多情况下，各种价格不易查清，降低司法效率。訛譻对此，笔者建议在本罪中增加采用“侵权复制品数量较大”的定罪情节标准，与“非法经营数额较大”并列使用，以弥补特殊情况下“非法经营数额较大”的不适宜之处。侵权复制品的数量与犯罪行为人的社会危害性及权利人的损失都成完全正比，可以准确反映行为性质轻重，有利于正确定罪量刑。但是，“侵权复制品数量较大”的规定并不能取代“非法经营数额较大”的定罪情节，因为在有些情况下，行为人侵权复制品的数量不足入罪标准的500张（份），但是与销售价格的乘积却可以达到非法经营数额的起刑标准，如果没有“非法经营数额较大”的标准，将使这类行为逃脱刑法的制裁。訛譼因此，笔者建议增设“侵权复制品数量较大”的定罪情节标准，与“非法经营数额较大”以及“有其他严重情节的”兜底设置共同构成本罪完整的定罪情节标准。
（三）修改法定刑
我国侵犯著作权罪的法定刑特点为：刑罚种类包括自由刑和罚金刑，其中自由刑又包括了有期徒刑和拘役，罚金数额在法条中设置为抽象罚金制。目前的刑罚设置有很多不完善之处，尤其与一些发达国家相比，自由刑过高，罚金刑地位不突出，缺乏资格刑等等，有必要进一步完善。首先，降低自由刑的最高法定刑年限为3年。侵犯著作权罪的最高法定刑为7年，不符合国际上处罚知识产权犯罪严而不厉的刑事政策，在有期徒刑设置上有些过高，不符合轻刑化趋势，同时从罪责刑相适应角度，侵犯著作权罪的社会危害性也有限，可以适当降低其法定最高刑，将7年变为3年即可。其次，提高罚金刑的地位。其他国家侵犯著作权立法大多呈现罚金刑为主，自由刑为辅的模式，甚至有些国家只规定了罚金刑，不适用自由刑，如意大利。我国却与此相反，自由刑处于绝对主要地位，罚金刑只是可以并处或者单处，没有有效发挥罚金刑在控制著作权犯罪上的作用。应该借鉴国外立法经验，将我国“自由刑为主，罚金刑为辅”的刑罚模式，变为“罚金刑为主，自由刑为辅”模式，甚至规定在未达到情节特别严重情况下，可以不适用自由刑。再次，视不同情况将罚金数额模式明确为倍比罚金制或限额罚金制。在罚金数额设置上，我国刑法采用抽象罚金制形式，即只规定罚金刑，而没有规定具体数额或者是与犯罪金额相关的倍比关系，也没有规定罚金的最高或者最低限额。那么在对侵犯著作权罪适用罚金刑时，具体数额的裁量权全都交给法官，并且抽象罚金制在设置上连基本的适用幅度或者范围都没有，非常容易产生任意判决，造成同案不同罚现象发生。鉴于很多国家都采用倍比罚金制或者限额罚金制模式规避过大自由裁量，我国也应该加以借鉴。在“非法经营数额”可以计算的情况下适用“倍比罚金制”。訛譽如可规定罚金在非法经营数额的50％以上1倍以下确定。而在“非法经营数额”难以计算的情况下适用“限额罚金制”。如可以由人民法院根据侵权行为的情节，判决处以50万元以下的罚金。
作者:刘进 单位:重庆市北碚区人民法院