理性与经验:死刑立法改革的一个视角——兼评《刑法修正案(八)(草案)》中死刑的相关规定
来源:华佗小知识
2011年1月 榆林学院学报 J0URNAL OF YUuN UNIVERSITY Jan.2011 V01.21 No.1 第21卷第1期 理性与经验:死刑立法改革的一个视角 ——兼评《刑法修正案(八)(草案)》中死刑的相关规定 匈上上 U葛立刚 (华东大学,上海2xx ̄42) 摘要:《刑法修正案(八)(草案)》的面世,标志着我国正式开始废止死刑的立法实践。死刑渐废论的观点为 我们提供了分析死刑立法改革的一个视角:理性引导与经验支持。死刑缺乏其存在的道德合法性的基础,其 废除符合理性的要求;作为一项立法改革,死刑的废止又离不开现实经验的支持。因此,推行死刑的立法改 革,需要立法者通过理性的立法引导死刑的走向,并通过经验行为体现立法理性,在死刑废止的进程中实 现理性与经验的统一。 关键词:死刑;理性;经验; 中图分类号:D924.1文献标志码:A文章编号:1008—3871(2011)ol一0O6O一03 近日,全国常委会公布了《中华人民共和国 刑法修正案(八)(草案)》并征求民众意见,其中草案对 死刑进行大幅度的规定尤其引起媒体的广泛报道 的目的。 简言之,废除死刑应当是一个过程。渐废论的提 出有其理论的和现实的根据:死刑就其本质而言是将 和社会各界人士的广泛讨论。草案建议对死刑进行限 具有内在价值的人本身作为实现刑罚目的的外在的 制的规定主要包括:取消盗窃、走私犯罪等l3个经济 “工具”,违背了人道主义将人看作目的的观念,因而是 性非暴力犯罪的死刑,取消死刑的罪名占死刑罪名总 不合理的,应当废止;而从中国的现实国情、社会状况 数的19.1%;对已满七十五周岁的人,不适用死刑。草 和民众的情感来看,死刑废止又缺乏作为一项制度革 案的公布拉开了中国死刑立法改革的序幕。 新所必须具备的其所依赖的物质和精神基础,因而死 毋庸置疑,死刑存废问题一直是学界广泛讨论也 是一般的民众甚为关切的热点问题,它也不仅仅是一 个法律问题,还是政治决策者所要决策的政治问题,是 社会各阶层普遍关注的社会问题。随着世界运动 的发展以及人道主义精神对刑罚轻缓化影响的加深, 废除死刑已经成为一种国际潮流,当前欧洲国家已经 全部废止死刑,即使保留死刑的国家也普遍严格 刑的废止不能一蹴而就,只能逐步进行。这种辨正的 分析对于我们探寻符合中国实际的死刑立法改革的道 路是有益的。前一个根据基于理性主义的立法思维模 式指出死刑废止的应然性,后一个根据基于进化理性 主义也即经验主义法律观揭示了死刑存置的实然性, 这两个方面恰好构成了我国死刑立法改革无法回避的 两个方向:理性引导和经验支持。 理性引导与死刑立法 作为法治国家中的任何一部法律,其都应当以具 一死刑的适用,只将死刑作为对严重侵犯人身安全的暴 力犯罪的制裁手段。在我国刑法中虽然死刑罪名众 、多,每年适用死刑的个案众多,但是在学界已经鲜有持 有普遍性、永恒性和必然性特征的某种理性作为存在 死刑存置论者,实际上随着刑罚人道理论的深入和国 的基石,这是自然法“恶法非法”思想的延续,也是现代 际上废除死刑实践的影响,死刑在中国的存废问题已 立法活动所要遵循的道德或伦理原则,正如阿奎那所 经发展成如何废止死刑的问题。并且在废止死刑的进 指出的,人定法是“一种以公共利益为目的的合乎理性 度上,除个别学者主张死刑的速废论外,大多数学者都 的法令”,为使国家的命令具有法律的性质,这种命令 口 啷’当然,任何理性都 坚持死刑的渐废论…,即主张在当前中国的现实条件 就必须服从理性的某种要求。下,逐渐死刑,表现在立法上就是逐渐减少死刑罪 是在一定语境下的理性,而死刑在刑罚人道主义和现 其道德合法性是可疑的。 名和逐渐死刑适用的条件,以达到最终废止死刑 代^权意识高涨的背景下,收稿日期:2010—10—22 作者简介:葛立 ̄(1986一),男,江苏盐城人,硕士,研究方向:刑法学。 基金项目:华东大学20o9—2010年度研究生创新能力培养专项资金项目“与司法运行的相互作用研究”(09o3o61)的阶段性研究成果。 葛立刚:理性与经验:死刑立法改革的—个视角——兼评《刑法修正案(八)(草案)》中死刑的相关规定 ・6l・ 在现代法治视野中,只要不否认公民的生命是神圣不 可侵犯的的核心,那么包括死刑在内的任何刑罚 制度都要经得起道德合法性或者理性的追问。另外, 从正义报应的角度和功利目的的角度进行论证,作为 刑罚正当性根据的两项内容都不要求有死刑的存在, 或者说都不能证明死刑是正当的,自然,死刑是经不起 道德检验的。 从历史发展的脉络看,死刑作为一种刑罚制度经 历了从滥用到慎用、从到废止的过程,这无疑受益 也即改革的尺度至少不能超越民众所能容忍的最低限 度。对立法的这种制约陛在此次修正案草案中也 表露无遗:一方面,中国历来有尊老爱幼的优良传统, 在对未成年人禁用死刑的立法和司法的长期实践下, 废除对"75周岁以上老年人的死刑不会严重冲击民众 的情感,同时废除盗窃、走私犯罪等l3个经济性非暴 力犯罪也并不违背民众“杀人偿命”的朴素的刑罚等价 观念,大多数人可以接受;另一方面,未废除的死刑罪 名仍有55个之多,放在世界范围来看,仍是一个天文 于人们理性的觉醒和人道主义精神的引导。欧洲废除 死刑的实践正是在战后新社会防卫思想的影响下,人 道主义精神E1益深人人心,人的生命价值Et益受到重 视的背景下开展的。当人道主义精神发展到将公民的 生命权看作最核心部分的时候,即使与当时扎根 于社会中的传统法律思想发生严重偏离,它还是不可 避免地引发了轰轰烈烈的废止死刑的运动。同样,在 中国,死刑或废止死刑也离不开人文精神的理性 引导,离不开对死刑本质的理性揭示。运动之于 死刑废止,正如启蒙运动之于欧美的资产阶级,正 如五四运动之于中国的新民主主义,学者或者精 英阶层应责无旁贷地担负起思想传播和开启民智的任 务,并进而影响政治决策者陈旧的落后的观念的变革, 为我国死刑的立法改革提供合理性的基础。死刑对人 道主义的悖离使我们坚定了死刑改革的方向,而其中 决策者的观念和态度对于推动死刑的立法改革的进程 又更具有决定性的作用,综观欧洲各国废止死刑的历 史,政治领袖坚定的信仰和废止死刑态度的强有 力至少在加速废止死刑的进程上发挥了巨大的作用。 此次修正案草案对死刑的大幅度的建议,符合我 国死刑立法改革的基本走向,然而对于政治决策者而 言,当务之急还在于革新观念,“由对死刑的迷信与滥 用转向对死刑的理性认识与慎用,使死刑的价值取向 真正地符合刑罚的理性”, 嘶’这关系到我国的死刑 立法改革能否继续走向深人。 二、经验支持与死刑立法 废止死刑是由理性推导出来的必然结论,但它仅 仅表明废止死刑是合理的,具有道德合法性,却不能表 明它就是正当的。孟德斯鸠认为一项法律固有的公正 性来源于人民公意,因为法律形成的过程也是它为人 民大众所接受和遵行的过程。 5 ’死刑废止,作为一 项法制改革,同样需要社会公众广泛的认同和支持,死 刑废止论者所信仰的人道主义需要民众世俗的体验与 理解,需要以一个国家或民族的文化基础和社会氛围 为依托获得经验的支持,否则便会影响到改革的实效 甚至导致失败。因而,废止死刑绝不仅仅是法学家或 开明的政治决策者的美好愿景,它还受到的制约, 数字。我国刑法学者杨兴培教授对此的评价是,废除 这些“较少适用或基本未适用过”的死刑罪名,形式意 义大于实质意义,而并没有形成对原有死刑罪名结构 的伤筋动骨的改造。这无疑反映了学者废除死刑的美 好愿望和缓慢滞后的立法现实之间的矛盾,政治决策 者的认识水平和政治魄力固然是形成这一局面的一个 因素,然而它更多体现的还是对中国社会承受能力尤 其是对的妥协。 死刑因具有严厉的惩罚性与有效的遏制性而体现 了制刑的报应性与功利性之间的同一性,从而部分地 符合报应与功利相统一的制刑合理性。 6】(H 在我国死刑的保留,正是因为对于政治决策者而 言,死刑具有威慑和遏制犯罪从而稳定社会治安的功 利性;对于民众而言,死刑对罪犯的惩罚所形成的报应 性有利于满足民众公平公正的一般感觉,符合其朴素 的正义观念。这种观念在修正案草案引起的一系列讨 论中初见端倪。有一种“担忧”认为,l3个经济性非暴 力犯罪取消死刑配置是取消贪污贿赂犯罪死刑的前 奏。实际上,对贪污贿赂犯罪配置死刑,在保留死刑的 其他国家也是极为罕见的,这一方面受我国一贯的“从 严治吏”刑事传统的影响,另一方面就在于引 起的,在现阶段,公众意识还强烈要求只有死刑才 能满足公Ax,I-于贪污贿赂犯罪道义报应的情感。全国 常委会委员、全国内务司法委员会副主任委 员陈斯喜在回答网友有关提问时,表示从未考虑在我 国废除贪污贿赂犯罪的死刑,“我们国家一贯高度重视 预防和惩治贪污,贪污贿赂严重侵害了国家和人 民的利益,必须依法予以严厉惩处。”这种表态与此次 修正案草案说明中对废除13个经济性非暴力犯罪的 理由的表述惊人的一致,即“适当取消一些经济性非暴 力犯罪的死刑,不会给我国社会稳定大局和治安形势 带来负面影响。”很明显,立法者对于死刑的取舍完全 取决于刑法对社会的保益的机能,而完全忽视了 刑法所具备的对犯罪人的保护机能,而刑法的人 权保护机能正是死刑废止的原动力。政治决策者的认 识水平尚且如此,更何况是普通的民众?一个缺乏人 道主义精神的国家或民族要废除死刑,其难度是可想 ・62・ ~ 榆林学院学报 r2011年第1期(总第93期) 而知的。毕竟,“同信守愚昧习惯的众人发出的喧嚣相 比,一个哲学家的呼声确实太微弱了。” J( ’ 三、理性与经验相统一 过程;第二,对生刑的加重一定程度上起到了死刑“替 背离理性的经验主义立法缺乏道德合法性,脱离 世俗经验的纯理性主义立法又不具备其存在的正当 起到了引导的作用。 性,因此,现代意义上的立法不是纯粹理性的堆砌,更 当然,此次修正案草案是继97年刑法颁布以来首 不能仅仅囿于对现实经验的总结,理性与经验应当寻 代措施”的作用,为民众最终消除对死刑的过分依赖提 供了缓冲。无疑,立法者的努力是值得肯定的,既坚持 了死刑改革的理性方向,又照顾到了并且客观上 求统一,或者,理性的立法应当为现实经验提供引导。 从两者统一的必要性来看,如果立法超前的可能性和 现实经验的可引导性能够得到证明,那么我们就应该 次削减死刑罪名,相对于全面废止死刑的国际趋势而 言,我国的立法反应略显迟滞。而在传统法律文化和 长期死刑立法和司法实践的潜移默化之下,民众包括 部分政治决策者对死刑仍具很强的依赖性,死刑废止 可谓任务艰巨。而正如前文所言,具有可变眭,并 且在死刑废止过程中的因素不可忽视,所以保证 死刑废止进程的一个关键就在于,在不过分冲击民众 情感的前提下,实现立法理性主义因素与经验主义因 素的比值最大化。这就要求立法者注重调查每次死刑 立法改革的效果,尤其要对的变化情况进行实证 的研究,以作为接续改革阶段的经验f生依据,使其既在 民众情感所能容忍的范围内,又能实现对所能承 受的最低限度进行最大突破。 刑法具有保益和保障的双重机能,对刑 承认这一必要性。首先,任何经验性的体验都是在一 定的社会环境中产生的,并随着社会的发展而发生变 化,经验的可变性就决定了它是可以被引导的;其次, 超前的立法依赖于对未来社会变革的科学预测,而社 会发展规律的可知性为这种预测提供了可能,也即超 前立法是可能的。可以说,立法超前是社会基本矛盾 运动和法律规范之社会功能的题中之意。L8 因此,就我国的死刑立法改革而言,不能因为受民 意中的非理性成分的制约而在改革中畏首畏尾,更要 看到理性的立法改革本身对死刑的引导作用。由 于具有国家意志的特性,立法可以通过影响社会成员 间的重复性互动从而使其所立之法得到认同。也即, 从法律的工具性来看,法律的目的就在于影响社会行 为模式,从而直接或间接地巩固一切重要的社会制 l苷[9】(P22) Z又0 法保障机能的忽视正是死刑存置论的致命伤。当 死刑的存在仅仅是因为宣泄的需要,那么这个民 族的人性、这个民族的宽恕的美德恐怕也就荡然无存 了。尊重生命、废止死刑应当成为全人类的信仰,立法 者不仅自身需要树立起这样的信仰,更为关键的是要 通过理眭的立法改革引导的走向。然而,理性地 立法离不开经验的支持,理性来源于经验又受其制约, 如何通过经验行为体现死刑立法改革的理性特征,在 理性与经验之间寻找一个平衡点,这是考验立法者立 具体到此次草案的相关规定中:在刑罚结构调整 方面,取消部分罪名的死刑配置的同时,还适当延长了 自由刑的刑期,并了对被判处死缓罪犯的减刑条 件。如此设计,笔者认为至少客观上起到了两个作用: 第一,向社会传达了并逐步废止死刑的立法意图, 使民众对将来全面废止死刑有一个逐步接受和认同的 参考文献: 法智慧的问题。 [1]陈兴良.中国死刑的"3-代命运[J].中外法学,2oo5(5):522. 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(责任编辑:李晓霞) On the Research to Legal System of The Revolutionary Base of China Over rI1le Past Decade HAN wei ・ (1.chang’an university shanan xi,xi’an 710064;2.Renmin University of Cabina,law school,Beijing,10o872) Abstract:the Report on the legal system of the revolutionary base over the past decade(2OO0—2010)the academic works published on various academic publications,academic papers to sort out,aims at the revolutionary base of the decade to Study the History of the general introduction,summarize heitr research experience and?analyze its shorteom- ings,and attempt to base legal history of the development trend of the future of whatever Key words:legal history revolutionary base;report (上接第62页) Logos and Experience:an Angle of View on Legislative Innovation of the Death Penalty ——Comment on Prescript of Limiting the Death Penalty in Draft of the Eighth Amendment of Criminal law GEⅡ一gang (East China Law University,Shanghai,200o42) Abstract:卟e draft ofthe eight amendment of criminal law declared he ltegislative practice oflimiting the death enaplty has begun.An angle of view on legislative innovation of the death penalty is offered by the standpoint of liitming death enalty in propper sequence:guidance by logos and support by experience.It’S rational to abolish the death penalty be— cause it is contrary to the moral law.And as a legislative reformation,it’S necessary for the abolishment of he deatth enaplty to garner much support from the experience.So,in order to promote the legislative innovation of he tdeath penal— ty,the lawmakers should guide the public opinion about the death penalty by reasonable legislative practice,reveal the legislative logos from empirical behaviors,and realize the uniyt of logos and experience in process of abolishment of hte death penalty. Keywords:death penalty;Logos;experience;public opiion n