一起来聊聊对赌协议内容的含义
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发布时间：2022-04-22 05:53
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时间：2023-05-27 21:09
对赌协议里面有着非常多的专业名词，一不小心就会掉进坑里面了。咸蛋兄妹在这里给小伙伴普及一下小知识。
1、财务业绩
财务业绩是指以(财务数据)所表达的业绩，涉及对包括偿债能力、资产周转能力、盈利能力、成长能力等方面财务指标的评价。
这是对赌协议的核心要义，是指被投公司在约定期间能否实现承诺的财务业绩。因为业绩是估值的直接依据，被投公司想获得高估值，就必须以高业绩作为保障，通常是以“净利润”作为对赌标的。
2、业绩赔偿
业务赔偿的方式一般有两种：一种是赔股份，另一种是赔钱，一般投资者绝大部分会选择要求企业赔钱。
那么赔钱的计算方式是什么呢？
T1年度补偿款金额=投资方投资总额*（1-公司T1年度实际净利润/公司T1年度承诺净利润）
T2年度补偿款金额=（投资方投资总额-投资方T1年度已经实际获得的补偿款金额）*【1-公司T2年度实际净利润/公司T1年度承诺净利润*（1+公司承诺T2年度同比增长率）】
T3年度补偿款金额=（投资方投资总额-投资方T1年度和T2年度已经实际获得的补偿款合计金额）*【1-公司T3年度实际净利润/公司T2年度承诺净利润*（1+公司承诺T3年度同比增长率）】
在财务业绩对赌时，企业需要设定合理的业绩增长幅度；最好将对赌协议设为重复博弈结构，降低当事人在博弈中的不确定性。不少PE、VC与公司方的纠纷起因就是大股东对将来形势的误判，承诺值过高。
重复博弈（repeated game）是指同样结构的博弈重复许多次，其中的每次博弈称为“阶段博弈”（stage games）。重复博弈是动态博弈中的重要内容，它可以是完全信息的重复博弈，也可以是不完全信息的重复博弈。重复博弈是指同样结构的博弈重复许多次。当博弈只进行一次时，每个参与人都只关心一次性的支付；如果博弈是重复多次的，参与人可能会为了长远利益而牺牲眼前的利益，从而选择不同的均衡策略。因此，重复博弈的次数会影响到博弈均衡的结果。
在重复博弈中，每次博弈的条件、规则和内容都是相同的，但由于有一个长期利益的存在，因此各博弈方在当前阶段的博弈中要考虑到不能引起其它博弈方在后面阶段的对抗、报复或恶性竞争，即不能象在一次性静态博弈中那样毫不顾及其它博弈方的利益。有时，一方做出一种合作的姿态，可能使其它博弈方在今后阶段采取合作的态度，从而实现共同的长期利益。
3、上市时间
关于“上市时间”的约定即赌的是被投公司在约定时间内能否上市。“上市时间”的约定一般是股份回购的约定，“比如约定好两到三年上市，如果不能上市，就回购我的股份，或者赔一笔钱，通常以回购的方式。但现在对这种方式大家都比较谨慎了，因为通常不是公司大股东能决定的。”
公司一旦进入上市程序，对赌协议中监管层认为影响公司股权稳定和经营业绩等方面的协议须要解除。但是，“解除对赌协议对PE、VC来说不保险，公司现在只是报了材料，万一不能通过*审核怎么办?所以，很多PE、VC又会想办法，表面上递一份材料给*表示对赌解除，私底下又会跟公司再签一份"有条件恢复"协议，比如说将来没有成功上市，那之前对赌协议要继续完成。”
4、非财务业绩
在对赌协议中，对赌标的不能制定的太具体了，要有一定的弹性空间，否则公司会为达成业绩做一些短视行为。
内容包括：顾客满意度；产品和服务的质量；战略目标，如完成一项并购或项目的关键部分，公司重组和管理层交接；公司潜在发展能力，如员工满意度和保持力、员工培训、团队精神，管理有效性或公共责任；创新能力，如研发投资及其结果、新产品开发能力；技术目标；市场份额。
5、关联交易
关联交易就是企业关联方之间的交易，关联交易是公司运作中经常出现的而又易于发生不公平结果的交易。关联交易在市场经济条件下主为存在，从有利的方面讲，交易双方因存在关联关系，可以节约大量商业谈判等方面的交易成本，并可 运用行政的力量保证商业合同的优先执行，从而提高交易效率。从不利的方面讲，由于关联交易方可以运用行政力量撮合交易的进行，从而有可能使交易的价格、方式等在非竞争的条件下出现不公正情况，形成对股东或部分股东权益的侵犯，也易导致债权人利益受到损害。
该条款是指被投公司在约定期间若发生不符合章程规定的关联交易，公司或大股东须按关联交易额的一定比例向投资方赔偿损失。
对赌协议中该条款，若公司发生不符合公司章程规定的关联交易，大股东须按关联交易额的10%向PE、VC赔偿损失。
不过，“关联交易*主要是防止利益输送，但是对赌协议中的业绩补偿行为，也是利益输送的一种。这一条款与业绩补偿是相矛盾的。
6、债权和债务
该条款的规定指若公司未向投资方披露对外担保、债务等，在实际发生赔付后，投资方有权要求公司或大股东赔偿。该条款是基本条款，基本每个投资协议都有。目的就是防止被投公司拿投资人的钱去还债。
债权债务赔偿公式=公司承担债务和责任的实际赔偿总额*投资方的持股比例
7、竞业*
竞业禁止，指对与特定营业具有特定民事法律关系的特定人员所为的竞争性特定行为的禁止。也就是说，权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。这里的义务主体是特定的人，即与特定营业具有特定民事法律关系的特定人。特定民事法律关系，一般由合同契约决定。
该条例规定公司上市或被并购前，大股东不得通过其他公司或通过其关联方，或以其他任何方式从事与公司业务相竞争的业务。
“竞业*”是100%要签订的条款。除了创始人不能在公司外以其他任何方式从事与公司业务相竞争的业务外，还有另外两种情况：一是投资方会要求创始人几年不能离职，如果离职了，几年内不能做同业的事情，这是对中高管的*；二是投资方要考察被投公司创始人之前是否有未到期的竞业禁止条款。
8、股权转让*
对赌协议中该条款是指对约定任一方的股权转让设置一定条件，仅当条件达到时方可进行股权转让。“如果大股东要卖股份，这是很敏感的事情，要么不看好公司，或者转移某些利益，这是很严重的事情。当然也有可能是公司要被收购。还有一种情况是公司要被收购了，出价很高，投资人和创始人都很满意”
这应注意的是，在投资协议中的股权*约定对于被*方而言仅为合同义务，被*方擅自转让其股权后承担的是违约责任，并不能避免被投公司股东变更的事实。
因此，通常会将股权*条款写入公司章程，使其具有对抗第三方的效力。实践中，亦有案例通过原股东向投资人质押其股权的方式实现对原股东的股权转让*。
9、引进新投资者*
对赌协议中该条款为的是，将来新投资者认购公司股份的每股价格不能低于投资方认购时的价格，若低于之前认购价格，投资方的认购价格将自动调整为新投资者认购价格，溢价部分折成公司相应股份。
10、反稀释权
反稀释条款也称反股权摊薄协议，是用于优先股协议中的一个条款，是指在目标公司进行后续项目融资或者定向增发过程中，私募投资人避免自己的股份贬值及份额被过分稀释而采取的措施。 以保证证券持有人享有的转换之特权不受股票之再分类、拆股、股票红利或相似的未增加公司资本而增加发行在外的股票数量的做法的影响。
对赌协议中该条款是为了在投资方之后进入的新投资者的等额投资所拥有的权益不得超过投资方，投资方的股权比例不会因为新投资者进入而降低。在签订涉及股权变动的条款时，应审慎分析法律法规对股份变动的*性规定。
11、优先分红权
优先分红权，是指在公司宣告分派股息时，优先股股东享有的优先取得投资额一定比例的股息的权利。
对赌协议中该条款是为了公司或大股东签订此条约后，每年公司的净利润要按PE、VC投资金额的一定比例，优先于其他股东分给PE、VC红利。
12、优先购股权
股东优先购买权是股东享有的同等条件下优先购买其他股东拟转让股权的权利。该优先购买权是有限责任公司股东特有的一种法定权利。
对赌协议中该条款是为了公司上市前若要增发股份，PE、VC优先于其他股东认购增发的股份。
13、优先清算权
优先清算权是指PE在目标企业清算或结束业务时，具有的优先于其他普通股股东获得分配的权利。典型的优先清算权分为3种，即无参与权的优先股、有充分参与权的优先股和附上限的优先股参与权。
对赌协议中该条款是为了公司进行清算时，投资人有权优先于其他股东分配剩余财产。K公司的PE、VC机构就要求，若自己的优先清偿权因任何原因无法实际履行的，有权要求A公司大股东以现金补偿差价。此外，K公司被并购，且并购前的公司股东直接或间接持有并购后公司的表决权合计少于50%;或者，公司全部或超过其最近一期经审计净资产的50%被转让给第三方，这两种情况都被视为K公司清算、解散或结束营业。
上述三种“优先”权，均是将PE、VC所享有的权利放在了公司大股东之前，目的是为了让PE、VC的利益得到可靠的保障。
14、共同售股权
共同出售条款，又称依托权，是指被投资企业上市之前,若原股东向第三方转让股份, 投资人根据原股东与第三方达成的价格与条件，按照原股东和投资人在目标企业中目前的股份比例向第三方转让股份。共同出售权是一种保护小股东利益的有效机制，是私募股权投资涉及的部分特殊条款之一，股东之间可以做出特别约定。
对赌协议中该条款是为了公司原股东向第三方出售其股权时，PE、VC以同等条件根据其与原股东的股权比例向该第三方出售其股权，否则原股东不得向该第三方出售其股权。
此条款除了*了公司原股东的自由，也为PE、VC增加了一条退出路径。
15、领售权
领售权就是指VC强制公司原有股东参与投资者发起的公司出售行为的权利，VC有权强制公司的原有股东（主要是指创始人和管理团队）和自己一起向第三方转让股份，原有股东必须依VC与第三方达成的转让价格和条件，参与到VC与第三方的股权交易中来。通常是在有人愿意收购，而某些原有股东不愿意出售时运用，这个条款使得VC可以强制出售。
对赌协议中该条款是为了投资方在其卖出其持有公司的股权时，要求原股东一同卖出股权。领售权尤其需要警惕，很有可能导致公司大股东的控股权旁落他人。
16、一票否决权
投资方要求在公司股东会或董事会对特定决议事项享有一票否决权。这一权利只能在有限责任公司中实施，《公司法》第43条规定，“有限责任公司的股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，公司章程另有规定的除外”。而对于股份有限公司则要求股东所持每一股份有一表决权，也就是“同股同权”。
17、管理层对赌
对赌协议中该条款是为了在某一对赌目标达不到时由投资方获得被投公司的多数席位，增加其对公司经营管理的控制权。
18、回购承诺
对赌协议中该条款是为了公司在约定期间若违反约定相关内容，投资方要求公司回购股份。
19、股份回购公式
回购约定要注意的有两方面。
1）回购主体的选择。最高法在投资案中确立的PE投资对赌原则：对赌条款涉及回购安排的，约定由被投公司承担回购义务的对赌条款应被认定为无效，但约定由被投公司原股东承担回购义务的对赌条款应被认定为有效。另外，即使约定由原股东进行回购，也应基于公平原则对回购所依据的收益率进行合理约定，否则对赌条款的法律效力亦会受到影响。
2）回购意味着PE、VC的投资基本上是无风险的。投资机构不仅有之前业绩承诺的保底，还有回购机制，稳赚不赔。
《最高人民*关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第二项：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
20、违约责任
对赌协议中该条款是为了任一方违约的，违约方向守约方支付占实际投资额一定比例的违约金，并赔偿因其违约而造成的损失。
最后，咸蛋兄妹想说的是：既然认同并签订了对赌协议，公司就应该愿赌服输。履行对赌协议的条款。
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栏目核心：专注不一定严肃，权威是一种态度。
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咸蛋兄妹在主导项目运作方面具有独到优势，拥有大批会所、律所、券商和私募资源，可以为企业提供一站式资本运作服务。
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